„Der Geschäftsführer als Arbeitnehmer“ Vortrag vom 22.01.2020

I.

Einführung

Ob für Rechtsstreitigkeiten eines Geschäftsführers mit der Gesellschaft die Arbeitsgerichte zuständig sind, hängt ebenso wie die Frage, ob arbeitsrechtliche Schutzgesetze für einen Geschäftsführer gelten, davon ab, ob der Geschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen ist. Zur Beantwortung der Frage ist vorab der Begriff „Arbeitnehmer“ zu definieren.

Ebenso wie im deutschen Recht findet sich eine eigenständige Definition des Arbeitnehmerbegriffs weder im europäischen Primär- noch Sekundärrecht.

Nach deutschem Recht ist Arbeitnehmer,

wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. ^[1]

Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. ^[2] Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles an, die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien ist ohne Bedeutung, entscheidend ist dessen praktische Durchführung – es sei denn, die Parteien hätten den Vertrag ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet. ^[3]

Europarechtlich wird der Arbeitnehmerbegriff in einer Vielzahl von Richtlinien verwendet. Dabei unterscheidet auch das europäische Recht zwischen Arbeitnehmern und selbständigen Erwerbspersonen bzw. nicht als Arbeitnehmer tätigen Erwerbstätigen.

Eine normative, abschließende Definition eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des europäischen Primär- und Sekundärrechts fehlt. Sie wurde auch vom EuGH bislang nicht vorgenommen. Allerdings geht der EuGH von einem autonom-europäischen, in allen Mitgliedsstaaten einheitlichen Arbeitnehmerbegriff aus. Dieser findet seine Grundlage in Art. 45 AEUV. ^[4] „Den“ unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff gibt es damit streng genommen nicht. Der EuGH geht vielmehr in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Begriff des Arbeitnehmers je nach Regelungsgehalt und Schutzzweck einer Richtlinie inhaltlich variieren kann. ^[5]

Verweisen europäische Sekundärrechtsakte zur Definition des Arbeitnehmers ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedsstaaten, wird an die Arbeitnehmerbegriffe des Mitgliedsstaates, in diesem Fall an den oben dargestellten, im deutschen Recht entwickelten Arbeitnehmerbegriff, angeknüpft. ^[6]

Enthalten die Sekundärrechtsakte keinen Verweis auf mitgliedsstaatliches Recht, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch ohne gesonderte Verweisung auf mitgliedsstaatliches Recht der jeweilige mitgliedsstaatliche Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen ist oder ob eine unionsrechtliche Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes geboten ist.

Ob eine richtlinienkonforme Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs zu erfolgen hat, hängt davon ab, welche Ziele die jeweilige Richtlinie verfolgt. Dies ist z.B. bei der Mutterschutzrichtlinie der Fall, was im Fall Danosa dazu führte, den europäischen Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen. ^[7]

Gleiches gilt in Fällen, in denen das nationale Recht unionsrechtlich determiniert ist, d.h. wenn es sich um ein Umsetzungsgesetz zu einem unionalen Rechtsakt handelt oder wenn die Ziele der Richtlinie bzw. das europäische Primärrecht dies gebieten. Dies führt z.B. dazu, dass für die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs in § 168 SGB IX aktuell der nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen ist. ^[8]

Ist ein europäischer Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen, so ist dieser nach objektiven Kriterien unionsrechtlich zu definieren, um eine einheitliche Rechtsprechung in der europäischen Union zu gewährleisten. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist dabei auszugehen von dem Arbeitnehmerbegriff in Art. 45 AEUV zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der EuGH nimmt seit der Entscheidung zu § 48 EWG-Vertrag in Sachen Lawrie-Blum ^[9] in der Regel ein Arbeitsverhältnis an, wenn

eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. ^[10]

Die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs durch den EuGH erfolgt zur Gewährleistung einer effektiven Rechtsanwendung extensiv. Dabei ist allerdings – und dies ist von entscheidender Bedeutung – für den jeweils betroffenen Rechts- und Problemkreis bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs der jeweilige Regelungszusammenhang von Bedeutung, so dass die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in unterschiedlichen Regelungsbereichen auch unterschiedlich ausfallen kann. ^[11]

Bei der Frage, ob ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen ist, ist daher eine Prüfung in mehreren Schritten vorzunehmen:

1. Liegt Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des nationalen Arbeitnehmerbegriffs vor ?

            Ist dies der Fall, bedarf es einer weitergehenden europarechtlichen Betrachtung nicht.

2. Ist Arbeitnehmereigenschaft nach nationalem Recht nicht gegeben, stellt sich die Frage nach dem europarechtlichen Bezug der in Rede stehenden Vorschriften. Verweist eine einschlägige europäische Vorschrift auf nationales Arbeitsrecht, bleibt es bei der zu 1, getroffenen Feststellung.

3. Verweist das europäische Recht nicht auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch ohne Verweisung auf mitgliedsstaatliches Recht der jeweilige mitgliedsstaatliche Arbeitnehmerbegriff gilt oder ob ein europäischer Arbeitnehmerbegriff anzuwenden ist und wie weit dieser reicht (richtlinienkonforme Auslegung).

4. Bei der richtlinienkonformen Auslegung ist abzustellen auf die Ziele der jeweiligen Richtlinie, auf deren Regelungsbereich und deren Schutzzweck. Die nationalen Gerichte haben aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 228 Abs. 2 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 AEUV die Verpflichtung, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dabei kann der Grundsatz der richtlinienkonformen

Auslegung es auch erfordern, das Nationalrecht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden. Diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung besteht aber nur dann, wenn das nationale Recht unionsrechtlich determiniert ist, insbesondere weil es sich um ein Umsetzungsgesetz zu einem unionalen Rechtsakt handelt oder wenn die Ziele der Richtlinie bzw. das europäische Primärrecht dies gebieten. ^[12]

Diese abgestufte Prüfungsfolge kann dazu führen, dass selbst innerhalb einer Vorschrift, z.B. in § 17 KSchG unterschiedliche Arbeitnehmerbegriffe zu verwenden sind. Der hier in Rede stehende Geschäftsführer kann daher innerhalb einer Vorschrift, z.B. in § 17 KSchG hinsichtlich einzelner Regelungsbereiche als Arbeitnehmer im europäischen Sinne anzusehen sein, hinsichtlich anderer, sich aus der Anwendbarkeit von § 17 KSchG ergebender Rechtsfolgen jedoch mangels Arbeitnehmereigenschaft von der Anwendung ausgenommen sein.

Geht eine nationale Regelung, die der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht dient über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus, so ist in dem über die Vorgaben hinaus gehenden Umfang eine richtlinienkonforme Auslegung nicht angezeigt, der europäische Arbeitnehmerbegriff findet keine Anwendung. Dies führt zu einer gespaltenen Auslegung der Norm, was wiederum verfassungsrechtlich nur dann unproblematisch ist, wenn unionsrechtliche Vorgaben als sachlicher Grund für eine gespaltene Rechtsanwendung angesehen werden können. ^[13]

Geht es um die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, ist bei der Prüfung, ob der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne der Entscheidung des BAG vom 21.01.2019 ist, nunmehr ausschließlich der nationale Arbeitnehmerbegriff, zugrunde zu legen, geht es um Arbeitnehmer-Schutzrechte, findet der erweiterte unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff Anwendung.

II.

Zuständigkeit der Arbeitsgerichte

1. Organstellung

Zentrale Vorschrift ist die negative Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Dieser legt fest, dass für satzungsmäßige oder gesetzliche Vertretungsorgane juristischer Personen der Weg zu den Arbeitsgericht grundsätzlich verschlossen ist.

War das BAG ursprünglich davon ausgegangen, dass die Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nur dann nicht eingreift, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage kein Organ der Gesellschaft mehr war, [14] gab es diese Rechtsprechung in der Entscheidung vom 22.10.2014 auf. Danach entfällt die Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch dann, wenn die Abberufung des Geschäftsführers als Organ während des Streits um die Zuständigkeit erfolgt, d.h. bis zur Rechtskraft eines Verweisungsbeschlusses. Der Wegfall der Organstellung kann dabei auch durch Amtsniederlegung seitens des Geschäftsführers begründet sein. [15]

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in einer Entscheidung vom 13.03.2019 [16] klargestellt, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG erst mit dem Wirksamwerden der Abberufung als Geschäftsführer entfällt und nicht bereits mit der Erklärung der Abberufung. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Hamm soll die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im Arbeitgeberlager vor dem Arbeitsgericht führen. [17] Da die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG unabhängig davon eingreift, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, ist nach der Entscheidung des LAG Hamm ausschließlich darauf abzustellen, wann die Organstellung beendet ist. Dies ist nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Danach liegt es in der Hand der Gesellschafterversammlung bzw. des Geschäftsführers wann die Organstellung durch Abberufung oder Niederlegung endet. Besteht sie zum Zeitpunkt des vor dem Arbeitsgericht rechtshängig gemachten Klaganspruchs unverändert fort, ist die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes von vornherein nicht gegeben.

2. Weitere Voraussetzung: Zuständigkeit nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3a, b ArbGG iVm § 5 ArbGG

Ist der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage bzw. bis zur Rechtskraft eines Rechtswegbeschlusses nicht mehr Organ seiner Gesellschaft und überspringt er damit die Hürde des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sagt dies noch lange nichts darüber, ob die Arbeitsgerichte tatsächlich zuständig sind. Denn das Arbeitsgericht ist ausschließlich zuständig für bürgerliche Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus einem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt sich nach § 5 ArbGG. Dies sind Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch nach § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

Hier ist durch die aktuelle Entscheidung des BAG vom 21.01.2019 [18] eine weitere wesentliche Klarstellung erfolgt. Das Bundesarbeitsgericht hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Geschäftsführerin, die mit einem Grad der Behinderung von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt war, ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin einer großen Klinik mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende selbst gekündigt hatte. Darauf kündigte die Gesellschaft fristlos und berief die Klägerin mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin ab. Daraufhin erhob die Klägerin Klage vor dem Arbeitsgericht. Sie behauptete, die Gesellschaft sei nach dem Arbeitsvertrag berechtigt gewesen, ihr auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen zu erteilen. Außerdem fehle es an einem wichtigen Grund nach § 626 BGB sowie an der Zustimmung des Integrationsamtes.

Das BAG hat klargestellt, dass in § 5 ArbGG in Bezug auf die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen ist. [19] Die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Das Arbeitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses auch nicht um. § 5 ArbGG liegt keine unionsrechtliche Bestimmung zugrunde. [20]

In diesem Zusammenhang stellt das BAG sodann ausdrücklich fest, dass dieses Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs zwar dazu führt, dass die Arbeitsgerichte in nahezu allen Fällen nicht zuständig sind, den Dienstverpflichteten ein ggf. unionsrechtlich vermittelter Schutz dadurch jedoch nicht versagt wird. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist in Bereichen, in denen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen oder vor den ordentlichen Gerichten geführt wird. [21] Dies führt im Ergebnis dazu, dass auf Unionsrecht beruhende Arbeitnehmerschutzvorschriften für Geschäftsführer zukünftig regelmäßig von Zivilgerichten zu entscheiden sind.

Weiterhin stellt das BAG klar, dass der Begriff des Arbeitnehmers in § 5 ArbGG nicht mit dem des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses deckungsgleich ist.

Aufgrund der Entscheidung des BAG vom 21.01.2019 ist nunmehr davon auszugehen, dass Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nur noch in ganz seltenen extremen Ausnahmefällen Ansprüche vor den Arbeitsgerichten verfolgen können. Es wird vielmehr Aufgabe der Zivilgerichte sein, die zugunsten von Fremd- und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern bestehenden Schutzvorschriften anzuwenden und umzusetzen. Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 26.03.2019 [22] - wenn auch unterer irreführenden Überschrift „GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer“ – dafür einen ersten Meilenstein gesetzt.

Das BAG stellt weiterhin klar, dass der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters sich nicht dadurch ändert, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis [23]

Damit müssen zur Begründung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte vom Kläger nach dem Wegfall der Organstellung die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses schlüssig dargelegt werden. Es ist dabei zwischen den sic non, aut-aut und et-et-Fällen zu unterscheiden. Diese Fallgruppen hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind. Bei einem sic non-Fall kann die Klage nur dann begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach Abberufung als solches fortbesteht oder wieder auflebt. In diesem Fällen reicht die einfache Behauptung des Klägers, es liege ein Arbeitsverhältnis vor. Aber: Achtung ! Entscheidend ist hier bereits die Antragstellung. Wird beantragt, die Kündigung des Dienstverhältnisses für unwirksam zu erklären, scheitert die Klage, da es an der erforderlichen Behauptung eines Arbeitsverhältnisses fehlt. So entschieden vom LAG Hamm am 13.03.2019 [24] Stellt der Kläger die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zur Überprüfung, steht auch dies einem sic non-Fall entgegen. Denn der Erfolg der Klage ist damit nicht von einer Arbeitnehmerstellung des klagenden (Fremd-) Geschäftsführers abhängig. Die Klage könnte in einem solchen Fall auch Erfolg haben, wenn ein Dienstverhältnis vorläge und die Wirksamkeit der Kündigung am Maßstab des § 626 BGB zu messen wäre, der für Arbeits- und Dienstverhältnisse gilt.

Das BAG bestätigt, dass der Geschäftsführer einer GmbH in der Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrages und nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages tätig wird. Sein Dienstvertrag sei auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichtet. ^[25] Im Gegensatz dazu setze ein Arbeitsverhältnis voraus, dass die Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinaus gehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Arbeit zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Arbeitserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann. Dies sei in der Regel nicht und nur in besonderen Ausnahmefällen, die substantiiert darzulegen seien, anzunehmen.

Soweit in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag die Klägerin als „Organvertreterin“ als leitende Angestellte im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (§ 14 Abs. 1 KSchG) bezeichnet sei, könne auch daraus nicht geschlossen werden, dass ein Arbeitsverhältnis vereinbart sei. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält danach für die dort bezeichneten Organvertreter eine negative Fiktion, die unabhängig davon eingreift, ob das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell rechtlich als Arbeitsverhältnis oder als Dienstverhältnis zu qualifizieren ist.^[26] Allerdings hat das BAG bislang offen gelassen, ob die Ausschlusswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch nach Beendigung der Organstellung noch gilt. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nach der Entscheidung vom 21.01.2019 allerdings vom Kläger das Bestehen eines Anstellungsverhältnisses in Abgrenzung zu einem Dienstverhältnis darzulegen und nachzuweisen. Auch an dieser Stelle dürfte ein Anstellungsverhältnis bei einem Geschäftsführer nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen sein.

Wenn zum Nachweis besonderer Abhängigkeit im Sinne einer Arbeitnehmerstellung auf Einzelheiten bei der Vertragsdurchführung abgestellt wird, so reicht die Darstellung einzelner Vorgänge nicht aus. Diese sind zur Begründung nur dann geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. ^[27]

Abschließend beendet das BAG sodann die Diskussion darüber, ob Fremd- bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sind und führt den Begriff der arbeitgeberähnlichen Person ein.

Zwar seien auch Fremd- bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer wirtschaftlich abhängig und auf die Einkünfte aus der Verwertung ihrer Arbeitskraft angewiesen. Ihnen fehle aber eine vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit, wie sie für arbeitnehmerähnliche Personen angenommen wird. Soziale Schutzbedürftigkeit sei nur anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Verkehrsanschauung das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt. Dies sei bei von der Geschäftsführerin geleisteten Diensten bereits nach ihrer sozialen Typik nicht der Fall. Der Geschäftsführer verkörpert als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft den Arbeitgeber. Er nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr. Er ist damit per se nicht arbeitnehmerähnlich, sondern eine arbeitgebergleiche Person, jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person. Er unterscheide sich bereits durch die gesetzlich nach außen nicht beschränkbare Vertretungsbefugnisse grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern.

Nachdem das BAG alle in Frage kommenden und von der Rechtsprechung/Literatur der letzten Zeit diskutierten Aspekte eines Arbeitsverhältnisses für einen Geschäftsführer geprüft und für einen Geschäftsführer in der Regel als nicht gegeben angesehen hat, verbleiben kaum noch Fälle, in denen ein Fremd- bzw. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer als Arbeitnehmer anzusehen ist. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten dürfte damit, auch wenn die Hürde des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG übersprungen wird, in der Regel versperrt sein.

III.

Fremd-/Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften

Anknüpfungspunkt für die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutznormen auf (Fremd-) Geschäftsführer ist deren Einordnung als Arbeitnehmer. Da sowohl das nationale als auch das Unionsrecht als Grundvoraussetzung für eine Arbeitnehmereigenschaft eine weisungsgebundene Tätigkeit und die Ausführung fremdbestimmter Arbeit voraussetzen, können von vornherein nur Minderheitsgesellschafter bzw. Fremdgeschäftsführer arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften unterfallen.

Darüber hinaus ist in jedem Einzelfall zu klären, ob der Fremd-/Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nach nationalem oder nach Unionsrecht als Arbeitnehmer zu bestimmen ist. Nach dem nationalen Arbeitnehmerbegriff kommt die Anwendung von Schutzgesetzen nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen, wenn überhaupt, in Betracht. Anknüpfungspunkt für Schutznormen ist daher regelmäßig der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff.

Der nationale Arbeitnehmerbegriff kommt immer dann zur Anwendung, wenn die Unionsnorm auf den nationalen Begriff ausdrücklich oder im Wege der Auslegung verweist. Dies betrifft unter anderem folgende Richtlinien:

• Betriebsübergangsrichtlinie (Art. 2 Abs. 1 d)^[28]
• Leiharbeitsrichtlinie (Art. 3 Abs. 1 a)^[29]
• Entsenderichtlinie (Art. 2 Abs. 2)^[30]
• Jugendarbeitsschutzrichtlinie (Art. 2 Abs. 1)^[31]
• Betriebsräterichtline^[32]
• Elternurlaubsrichtlinie (§ 1 Nr. 2)^[33]
• Nachweisrichtlinie (Art. 1 Abs. 1)^[34]
• Teilzeitrichtlinie (§ 2 Nr. 1)^[35]

Allerdings legt der EuGH hier den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zumindest für Beamte zugrunde.

• Befristungsrichtlinie (§ 2 Nr. 1)^[36]
• Insolvenzgeldrichtlinie^[37]

In auf unionsrechtlichen Rechtsnormen beruhenden Regelungsbereichen gilt, soweit nicht auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff verwiesen oder der Arbeitnehmer nicht eigenständig definiert wird, der autonome europarechtliche Arbeitnehmerbegriff. Dies betrifft unter anderem folgende Richtlinien und Verordnungen:^[38]

• Mutterschutzrichtlinie^[39]
• Massenentlassungsrichtlinie^[40]
• Gleichbehandlungs- und Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie^[41]
• Freizügigkeitsrichtlinie^[42]
• Arbeitszeitrichtlinie^[43]
• Arbeitsschutzrahmenrichtlinie^[44]
• Bildschirmarbeitsrichtlinie^[45]
• EuGVVO ^[46]
• Rom-I-VO^[47]

Nachfolgend möchte ich lediglich auf die in den letzten zwei Jahren zu einzelnen Schutznormen ergangene Rechtsprechung eingehen.

1. AGG

Die jüngste und in ihrer Bedeutung weitreichendste Entscheidung ist eine Entscheidung des BGH vom 26.09.2019 zum AGG.^[48] Danach ist der Fremdgeschäftsführer einer GmbH bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführer-Dienstvertrages der sachliche Anbindungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungs-gesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

Die Entscheidung führt den Weg des BGH fort, den dieser bereits in der Entscheidung vom 23.04.2012^[49] beschritten hatte.

Diese Entscheidung ist insoweit ein erster Meilenstein als es nach der Entscheidung des BAG vom 21.01.2019^[50] wegen des in der Regel versperrten Zugangs zur Arbeitsgerichtsbarkeit zukünftig Aufgabe der Zivilgerichte sein wird, die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutznormen auf Fremdgeschäftsführer zu prüfen.

In dem Fall ging es um einen 61-jährigen Geschäftsführer, in dessen Anstellungsvertrag vereinbart war, dass beide Vertragsschließenden sich vorbehielten, mit Eintritt in das 61. Lebensjahr das Dienstverhältnis durch einseitige Erklärung mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende zu beenden. Nachdem der Dienstvertrag mehrfach verlängert worden war, kündigte die Gesellschaft mit Erreichen des 61. Lebensjahres den Vertrag fristgerecht zum 31.12.2016. Der BGH stellt fest, dass der sachliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet sei, da die Kündigungsmöglichkeit eine Entlassungsbedingung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sei. In diesem Zusammenhang stellt der BGH weiter fest, dass das Kündigungsschutzgesetz auf einen Geschäftsführer-Dienstvertrag keine Anwendung findet, mithin die Anwendung des AGG durch § 2 Abs. 4 AGG nicht ausgeschlossen ist. ^[51] Allerdings falle der Fremdgeschäftsführer nicht bereits unter § 6 Abs. 3 AGG, da dieser nur die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit für Selbstständige und Organmitglieder regle. Entlassungsbedingungen werden vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst. Auch aus europarechtlichen Vorgaben lasse sich nicht ableiten, dass der Bereich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit zugleich Entlassungsbedingungen mit erfasst.

Allerdings:

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführer-Dienstvertrages der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist. Hier nimmt der BGH auf die Danosa-Entscheidung des EuGH Bezug und positioniert sich, nachdem er eine europarechtskonforme Auslegung im Bereich des AGG zur Anwendung auf Fremdgeschäftsführer bisher offen gelassen hatte, nunmehr eindeutig. Der BGH beantwortet die Frage nunmehr dahin, dass ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Nr. 1 AGG ist, wie der Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wegen der Kündigung eines Geschäftsführer-Dienstvertrages eröffnet ist. Grund dafür sei, dass die Richtlinie 2000/78 EG in Art. 3 Abs. 1 c Arbeitnehmer vor Diskriminierungen durch Entlassungsbedingungen als Teil der Arbeitsbedingungen schützen will und das AGG die Richtlinie insoweit inhaltsgleich umgesetzt hat und die Richtlinie nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des deutschen Rechts verweist. Mithin ist unter Berücksichtigung der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH der Arbeitnehmerbegriff unionsrechtlich auszulegen. Der BGH stellt weiter klar, dass seine bisherige Rechtsprechung, wonach Organmitglieder keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen sind, sondern selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben, der Einordnung des Fremdgeschäftsführers einer GmbH als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG nicht entgegen steht. Denn diese Rechtsprechung geht von dem im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblichen nationalen Arbeitnehmerbegriff aus. ^[52] Maßgeblich im Sinne der Gleichbehandlungsrichtlinie ist damit im AGG der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff.

In der Sache selbst nimmt der BGH dann dazu Stellung, unter welchen Voraussetzungen eine Benachteiligung wegen Alters durch eine Kündigungsklausel gerechtfertigt ist. Der Bezug einer Altersversorgung mit Erreichen des Beendigungsalters rechtfertigt vorliegend die Benachteiligung gemäß § 10 S. 3 Nr. 5 AGG nicht, da dieser eine Beendigung „ohne Kündigung“ voraussetzt. Darüber hinaus wies der Senat das OLG im Rahmen der Rückverweisung darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen Alters insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen Gesamtzieles darstellen.

2. Kündigungsschutz nach § 14 KSchG

Das BAG versagt in der Entscheidung vom 21.09.2017^[53] dem Fremdgeschäftsführer den Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Grund dafür ist die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Danach gelten die Vorschriften des 1. Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die organschaftliche Stellung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch besteht. Für die Beurteilung der Kündigung ist es nach Auffassung des BAG unerheblich, ob das Organmitglied sein Amt nach deren Zugang niederlegt. Eine Vergleichbarkeit mit der Rechtsprechung zu § 5 ArbGG sei nicht gegeben, da die der Rechtsprechung zu § 5 ArbGG zugrunde liegenden verfahrensökonomischen Erwägungen für die rechtliche Beurteilung der Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzes für eine zu einem früheren Zeitpunkt erklärte Kündigung ausgeschlossen sind.

In diesem Zusammenhang weist das BAG vorsorglich weiter darauf hin, dass die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 S. 1 KSchG auch dann eingreifen könnte, wenn die Organstellung bereits vor Zugang der Kündigung geendet hat. Eine abschließende Entscheidung dazu liegt allerdings nicht vor.

Dabei ist die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG als absolut anzusehen. Es komme nicht darauf an, ob das der Organstellung zugrunde liegende Vertragsverhältnis in der Sache ein Arbeitsverhältnis sei oder nicht. Die Anwendung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs sei in diesem Zusammenhang ausgeschlossen, da der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt.

3. Schwerbehinderung §§ 168, 174 Abs. 1 SGB IX

Auch wenn für das SGB IX nach herrschender Meinung der nationale Arbeitnehmerbegriff gilt, dürfte schwerbehinderten Geschäftsführen gleichwohl Sonderkündigungsschutz zu gewähren sein. Allerdings geht das BAG trotz Kenntnis der Entscheidungen „Danosa“, „Balkaya“ und „Holtermann“ davon aus, dass bei § 85 SGB IX a.F. für den persönlichen Anwendungsbereich auf den deutschen Arbeitnehmerbegriff abstellen. [54] Auch das OLG Düsseldorf ist in einer umfangreichen und instruktiven Entscheidung im Anschluss an die Danosa-Entscheidung des EuGH davon ausgegangen, dass für die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs nur der deutsche Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen sei. [55]

Dies dürfte allerdings aufgrund der wenig beachteten Milkova-Entscheidung des EuGH [56] zukünftig anders zu sehen sein. Soweit der schwerbehinderte Fremdgeschäftsführer dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff unterfällt dürfte ihm Sonderkündigungsschutz zu gewähren sein. Der EuGH hält dies zumindest für die rumänische schwerbehinderte Beamtin gestützt auf Art. 27 der Behindertenrechtskonvention für gerechtfertigt, da die Versagung des Sonderkündigungsschutzes danach eine unionswidrige Ungleichbehandlung darstelle. Aufgrund der erkennbaren Tendenz des EuGH unmittelbare primärrechtliche Ansprüche zu bejahen dürfte damit zu rechnen sein, dass der EuGH bei der nächsten Vorlage zu diesem Thema im Sinne des Diskriminierungsverbots des Art. 21 GR-Charta den Sonderkündigungsschutz der §§ 168, 174 SGB IX auch für schwerbehinderte Fremdgeschäftsführer öffnet. Eine umfassende Darstellung dieses Problemkreises findet sich im Aufsatz von Karsten Hase „Der besondere Kündigungsschutz eines schwerbehinderten Geschäftsführers einer GmbH iSd §§ 168, 174 Abs. 1 SGB IX auf der Grundlage der Milkova-Entscheidung des EuGH“. [57]Im Übrigen verweist auch Lunk in seiner Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 26.03.2019 [58] auf diese Problematik.

VI.

Gestaltung von GmbH-Satzungen und GmbH-Geschäftsführeranstellungsverträgen

Der Diskussion um den Rechtsweg der Arbeitsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft lässt sich durch vorsorgliche Gestaltung im Anstellungs- bzw. um Gesellschaftsvertrag entgehen. Nach § 2 Abs. 4 ArbGG kann die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit vereinbart werden. Auch Schiedsabreden über den Rechtsweg sind möglich, soweit die Bestellung zum Geschäftsführer nicht auf der Basis eines Arbeitsverhältnisses erfolgt (§§ 4, 101 Abs. 3 ArbGG). Schiedsabreden müssen allerdings, da GmbH-Geschäftsführer regelmäßig Verbraucher sind, [59] den formellen Anforderungen des § 1031 Abs. 5 ZPO genügen. Die Aufnahme eines Hinweises darauf, dass der Geschäftsführer als leitender Angestellter iSv § 14 Abs. 1 KSchG anzusehen ist, führt allerdings nur bedingt weiter. Aus einer entsprechenden Formulierung kann nicht geschlossen werden, dass die Parteien ein Arbeitsverhältnis vereinbart hätten. [60]

V.

Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer

Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer können unterschiedliche Rechtsgrundlagen haben. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Wettbewerbsverbot während des Anstellungsverhältnisses bzw. der Organstellung und einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Dies gilt gleichermaßen für Minderheits- und Mehrheitsgesellschafter.

1. Wettbewerbsverbot während des Anstellungsverhältnisses

Das Wettbewerbsverbot während des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers folgt nicht aus § 60 HGB, sondern aus den §§ 43, 85 GmbHG, der dem Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht und einer Analogie zu § 88 AktG. Diese Verpflichtung kann durch entsprechende Regelungen im Anstellungsvertrag und für Gesellschaftergeschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ergänzt bzw. bestätigt werden.

Das Wettbewerbsverbot bestimmt sich nach dem Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaft tatsächlich auf allen Gebieten tätig ist. Soll das Wettbewerbsverbot auch für Anstellungsverhältnisse des Geschäftsführers in verbundenen Unternehmen, d.h. bei Drittanstellung gelten, ist das vertraglich zu regeln.

Das Wettbewerbsverbot endet mit der Abberufung des Gesellschafters, spätestens jedoch mit dem Ende des Anstellungsverhältnisses nach Abberufung. In dem gekündigten aber noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis gilt es, solange Vergütung gezahlt wird, es sei denn, das Unternehmen erklärt vorzeitig einen Verzicht. Macht der Geschäftsführer den Fortbestand seines Anstellungsverhältnisses geltend, ist er nach Auffassung des BGH für die Dauer des Streits über die Wirksamkeit an das Wettbewerbsverbot gebunden. [61]

2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

1. a) Grundsätze

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf stets einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung. Aus auch über das Ende des Anstellungsverhältnisses geltenden Geheimhaltungsverpflichtungen kann ein solches nicht hergeleitet werden. [62] Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch bei Fremdgeschäftsführern möglich. Eine Analogie zu den §§ 74 ff. HGB kommt nicht in Betracht. [63]

Dabei steht der BGH seit den 60-er Jahren in ständiger Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass die von einer GmbH mit ihren Geschäftsführern vereinbarten Wettbewerbsklauseln nicht den für Handlungsgehilfen geltenden Beschränkungen der §§ 74 ff. HGB unterliegen. Der Geschäftsführer sei nicht Handlungsgehilfe, sondern Organmitglied. [64]

Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit Organmitgliedern unterliegt dennoch engen, von dem BGH und der Instanzenrechtsprechung gezogenen und immer wieder bestätigten Grenzen. Bei der Gestaltung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ist daher entscheidend auf den Inhalt und den Umfang des Verbots zu achten. Die Frage danach, ob eine Karenzentschädigung zu zahlen ist, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Eine möglicher Weise vereinbarten Entschädigung rettet eine ansonsten unwirksame Vereinbarung nicht, sie führt nicht zu einer stärkeren Gewichtung der Unternehmerinteressen. [65]

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote nicht nach §§ 74 ff HGB, sondern nach § 138 BGB zu beurteilen. Hiernach ist ein Wettbewerbsverbot nichtig, wenn es nicht den berechtigten Interessen der Gesellschaft dient und es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers unbillig erschwert. Dies ist dahin zu verstehen, dass sich die Interessen der Gesellschaft in der Reichweite des Verbots widerspiegeln müssen. [66]

1. aa) Berechtigtes Interesse

Das berechtigte Interesse richtet sich nach dem Geschäftsfeld des Unternehmens, nicht nach dem Unternehmensgegenstand sowie weiterhin danach, welches Verhinderungsinteresse das Unternehmen hat, z.B. im Fall der Verwertung von Geschäftsgeheimnissen. [67] Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind weiterhin die sich für den Geschäftsführer ergebenden Beeinträchtigungen seiner beruflichen Tätigkeit zu beachten. Ein berechtigtes Interesse an einem vollständigen Tätigkeitsverbot wird kaum einmal anzunehmen sein. Häufig dürften bereits Kunden- und Mandantenschutzklauseln ausreichend sein. So ist die Untersagung einer Tätigkeit für potenzielle Konkurrenzunternehmen in jeglicher Weise „wegen fehlender schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft grundsätzlich unwirksam“. [68] Wenn eine Karenzentschädigung zugesagt wird, ändert dies an der Bewertung nichts. Es kommt dadurch nicht zu einer Verschiebung der Interessen in Richtung des Unternehmens.

1. bb) Ort, Zeit und Gegenstand

Der räumliche Geltungsbereich muss genau umschrieben sein. Fehlt es daran, ist von einer weltweiten Geltung auszugehen. Dies führt in aller Regel zur Unzulässigkeit.

Bei der Dauer eines Wettbewerbsverbots hat die Rechtsprechung in der Regel eine Obergrenze von zwei Jahren gezogen. [69]

Der Gegenstand eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes darf das Fortkommen des ehemaligen Geschäftsführers nicht unbillig erschweren. Demzufolge sind vollständige Tätigkeitsverbote allenfalls dann zulässig, wenn mildere Mittel, wie z.B. Kunden- bzw. Mandantenschutzklauseln keinen ausreichenden Schutz bieten. Denkbar ist dies z.B. bei Geheimnisträgern und / oder der Gefahr der Verwertung von den Wert eines Unternehmens bestimmenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder technischem Know-How.

Auch Mandantenschutzklauseln, verbunden mit Vertragsstraferegelungen dürfen in der Regel nicht länger als zwei Jahre gelten und müssen sich auf die Mandatsbeziehungen des Unternehmens beziehen. Dies allerdings nicht uneingeschränkt, sondern wegen der sich verflüchtigenden Mandatsbindung max. für die ersten zwei bis drei Jahre. [70]

1. cc) Geltungserhaltende Reduktion

Die Aufrechterhaltung eines zu weit gefassten Wettbewerbsverbots kommt nach der Rechtsprechung des BGH unter dem Gesichtspunkt der Teilnichtigkeit im Sinne einer Verkürzung auf das zeitlich zulässige Maß [71] und unter Umständen auch im Sinne der Einschränkung des örtlichen Geltungsbereichs in Betracht. Eine Beschränkung scheidet jedoch aus, wenn das Wettbewerbsverbot dem Gegenstand nach das zulässige Maß überschreitet, wobei ansonsten der den Gerichten eingeräumte Gestaltungsspielraum überschritten würde. [72]

Auch eine salvatorische Klausel ändert daran nichts. Sie wird u.a. vom OLG München [73] als AGB-Klausel und damit als unwirksam gewertet.

1. b) Karenzentschädigung

Ausgangspunkt für die Frage danach, ob nachvertragliche Wettbewerbsverbote ohne Karenzentschädigung wirksam sind ist die Annahme des BGH, dass die Regelungen der §§ 74 ff HGB auf Geschäftsführer keine Anwendung finden. Danach ist die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Zahlung einer Karenzentschädigung zulässig. Dies gilt gleichermaßen für Kunden und Mandantenschutzklauseln – vorausgesetzt, die sehr strengen inhaltlichen Voraussetzungen sind eingehalten. [74]

Der Kritik der Literatur hat sich der BGH bislang nicht angeschlossen. Dies dürfte jedenfalls auch in Zukunft für entschädigungslose nachvertragliche Wettbewerbsverbote gelten, die sich in den von dem BGH vorgegebenen sehr engen und sehr strengen Grenzen hinsichtlich ihres Inhaltes halten. Entscheidungen des BGH oder von Obergerichten, die ein sich in diesen Grenzen haltendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot wegen des Fehlens einer Karenzzahlung für unwirksam halten, sind nicht bekannt.

Wenn man allerdings der Meinung sein sollte, vorsichtshalber eine Karenzentschädigung bei Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vorzusehen, dann ist darauf besondere Sorgfalt zu verwenden. Da die §§ 74 ff. HGB nicht gelten, können und müssen Regelungen zur Höhe der Zahlung, zur Anrechenbarkeit anderweitiger Leistungen, zum Wegfall im Sinne von § 75 HGB und zu Beginn und Ende der Leistungen getroffen werden. Denn „wird dennoch eine Entschädigung versprochen, können die Vertragsparteien ihre Höhe frei vereinbaren. Entsprechend unterliegen auch die Anrechnung und das Ausmaß der Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes der freien Vereinbarung“. [75]

So wird die Karenzentschädigung nicht allein dadurch verkürzt oder hinfällig, dass der Geschäftsführer mit der ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages von seinen Dienstpflichten freigestellt wird. Auch ist ein Verzicht auf das Wettbewerbsverbot und damit die Verpflichtung zur Karenzentschädigungszahlung nicht mehr möglich, wenn dieser nach der ordentlichen Kündigung erklärt wird und der Geschäftsführer sich auf die mit dem Wettbewerbsverbot verbundenen Einschränkungen bereits eingerichtet hat. [76]

Streitig ist der Wegfall des Anspruchs auf Karenzentschädigung gem. § 75 Abs. 3 HGB im Falle einer berechtigten außerordentlichen Kündigung. Abweichend von der Rechtsprechung des BAG hält der BGH dies für zulässig. Sicherheitshalber sollte allerdings ein entsprechender Hinweis im Vertrag darauf enthalten sein, dass insoweit die §§ 74 ff. HGB gelten. Eine generelle Bezugnahme auf §§ 74 ff HGB dürfte sich jedoch in Anbetracht der Gestaltungsmöglichkeiten verbieten.

3. Gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote

Für Gesellschaftergeschäftsführer gelten häufig neben den anstellungsvertraglichen Regelungen satzungsrechtliche Wettbewerbsverbote. Hier gilt, dass ein an einen Gesellschafter gerichtetes umfassendes Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend in dem Sinne auszulegen ist, dass es nur bis zum wirksamen Austritt aus der Gesellschaft bzw. bis zur Erklärung der Gesellschaft, sich gegen die Kündigung des Gesellschafters nicht wehren zu wollen, Gültigkeit beansprucht. [77]

Das Wettbewerbsverbot soll verhindern, dass Gesellschafter, insbesondere der Geschäftsführergesellschafter unter Verletzung seiner gesellschafterlichen Treuepflicht die Gesellschaft von innen her aushöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt.

Ein kraft gesetzlicher Treuepflicht bestehendes Wettbewerbsverbot gilt auch für Minderheitsgesellschafter, insbesondere dann, wenn diese zugleich Geschäftsführer sind. [78] Von einem solchen Wettbewerbsverbot ausgenommen sind allerdings kapitalistische Minderheitsbeteiligungen an Konkurrenzunternehmen. [79]

Gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote sollen allerdings nicht uneingeschränkt über das Ende eines Anstellungsverhältnisses hinaus gelten. Endet das Anstellungsverhältnis vor Ausscheiden aus der Gesellschaft, endet auch das Wettbewerbsverbot, wenn eine fortbestehende Gefahr der Aushöhlung der Gesellschaft nicht mehr feststellbar ist. [80]

Auch für gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbote gilt, dass eine Karenzentschädigung nicht erforderlich ist.

[1] BAG, 14.03.2007, Az. 5 AZR 499/06, mwN, zitiert nach Juris

[2] BAG, 17.07.2007, Az. 9 AZR 1030/06

[3] BAG, 18.03.2014, Az. 9 AZR 694/12

[4] EuGH, 07.04.2011 – C – 1519/09 – May-Hok

[5] EuGH, ECLI:EU:C:1998:217 = Beck RS 2004, 77847

[6] so z.B. Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 2002/74/EG (Insolvenzschutzrichtlinie); Art. 2 Abs. 1 S. 1 lit. d Richtlinie 2001/23/EG (Betriebsübergangsrichtlinie); Art. 2 lit. d Richtlinie 2002/14/EG (Unterrichtungsrichtlinie); Art. 3 lit. 3a Richtlinie 2008/04/EG (Leiharbeitsrichtlinie)

[7] RL 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie)

[8] vgl. OLG Düsseldorf, 18.10.2012, Az. I-6 U 47/12

[9] EuGH, 03.07.1986 – 66/85 – Lawrie-Blum

[10] EuGH, 11.11.2010 – C – 232/09 - Danosa

[11] EuGH Beck RS 2004, 77847 – Martinez-Sahla

[12] vgl. OLG Düsseldorf, aaO, RdNr. 101

[13] vgl. dazu Lunk, GmbH-Geschäftsführer und Massenentlassungen, NZA 2016, S. 129 ff., 132

[14] BAG, 26.10.2012, Az. 10 AZB 55/12, zitiert nach Juris

[15] BAG, 03.12.2014, Az. 10 AZB 98/14, zitiert nach Juris

[16] LAG Hamm, 13.03.2019, Az. 2 Ta 486/18

[17] LAG Hamm, aaO, RdNr. 18; BAG, NZA 2015, 60

[18] BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18, RdNr. 14

[19] BAG, 21.01.2019, aaO, RdNr. 14

[20] BAG, 21.01.2019, aaO, RdNr. 14, mwN

[21] BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18, zitiert nach Juris

[22] BGH, 26.03.2019, Az. II ZR 244/17

[23] BAG, 21.01.2019, aaO, RdNr. 17 mwN

[24] LAG Hamm, 13.03.2019, Az. 2 Ta 586/18, RdNr. 21

[25] BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18, RdNr. 24

[26] BAG aaO., RdNr. 27 mwN

[27] BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18, RdNr. 29

[28] vgl. hierzu EuGH 06.09.2011, Rechtssache Az. C 108/10

[29] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht Rebhahn Schörkhofer (Fußnote 73); Lunk/Rodenbusch,

    GmbHR 2012, 188, 190

[30] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht Rebhahn (Fußnote 73); Art. 2 RL 96/71/EG RdNr. 2;

   Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190

[31] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht/Kolbe (Fußnote 73); Art. 2 RL 94/33/EG RdNr. 3

[32] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht/Oetker (Fußnote 73); Art. 2 RL 2009/38/EG RdNr. 5

[33] vgl. hierzu Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 194

[34] vgl. hierzu Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190

[35] EuGH 22.12.2010, Rechtssache Az. C 444/09, RdNr. 40 ff.

[36] s. vorherige Fußnote

[37] Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 190

[38] s. hierzu Boemke: Aktuelles zum GmbH-Geschäftsführer aus arbeitsrechtlicher Sicht, RdA 2018, 1

[39] EuGH 11.11.2011, Rechtssache Az. C-232/09, NJW 2011, 2343

[40] EuGH 09.07.2015, Rechtssache Az. C-229/14, NJW 2015, 2481

[41] Europäisches Arbeitsrecht Mohr (Fußnote 73), Art. 2 RL 2000/78/RG, RdNr. 6

[42] vgl. hierzu Art. 45 AEUV; EuGH 03.07.1986, Rechtssache Az. C-66/1985, NJW 1987, 1138

[43] vgl. hierzu Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 193

[44] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht Klindt/Schucht (Fußnote 73), Art. 1 – 19 RL 89/391/EWG,

    RdNr. 37

[45] Hier gilt derselbe Arbeitnehmerbegriff, wie in Art. 3 a Arbeitsschutzrichtlinie

[46] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht/Krebber (Fußnote 73), Art. 2 RL 2000/78/EG, RdNr. 6, Art. 1

    VO 593/2008/EG, RdNr. 33

[47] vgl. hierzu Europäisches Arbeitsrecht/Krebber (Fußnote 73), Art. 1 VO 593/2008/EG, RdNr. 29

[48] BGH 26.03.2019, Az. II ZR 244/17

[49] BGH, Az. II ZR 163/10

[50] BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18,

[51] BGH, 21.11.2019, aaO, RdNr. 16

[52] BGH NJW 2010, 2343 mwN; BAG NJW 2019, 1627

[53] BAG 21.09.2017, Az. II AZR 865/16

[54] BAG, 22.10.2015, Az. 2 AZR 720/14

[55] OLG Düsseldorf, 18.10.2012, Az. 6 U 47/12

[56] EuGH, 09.03.2017, Rechtssache C 406/15 – Milkova, NZA 2017, 439 f.

[57] GmbH-Rundschau 2018, S. 980 f.

[58] Lunk, NJW 2019, 2091

[59] BAG, NZA 2010, 939

[60] vgl. BAG, 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18, RdNr. 27

[61]  BGH, GmbHR 1988, 100

[62] BGH, GmbH-Rundschau 1977, 43; BGH, GmbH-Rundschau 1991,15

[63] BGH, 28.04.2008, II ZR 11/07; 07.07.2008, II ZR 81/07; OLG Hamm, 11.01.1988, 8 U 142/87; OLG München, 02.08.2018, 7 U 2107/18

[64] BGH, 07.01.1965, II ZR 187/63; II ZR 229/83, RdNr. 9 mwN

[65] OLG München aaO, RdNr. 8 mwN; BGH 28.04.2008, aaO

[66] OLG München aaO, RdNr. 8 mwN; BGH, 36.03.1984, aaO

[67] BGH, 14.07.1986, II ZR 296/86

[68] OLG München, aaO, RdNr. 9

[69] BGH, 20.01.2015, II ZR 369/13, RdNr. 7

[70] BGH, GmbHR 1991, 15; BGH, 26.03.1984, aaO, RdNr. 15

[71] BGH, II ZR 308/98, RdNr. 13

[72] BGH, 14.07.1997, II ZR 238/96, RdNrn. 9 und 10; OLG München 02.08.2018, aaO, RdNr. 14 mwN

[73] OLG München aaO, RdNr. 16

[74] BGHZ 91, 1, 8; BGH, 28.04.2008, II ZR 11/07; BGH, 07.07.2008, II ZR 81/07; OLG München, 02.08.2018, aaO, RdNr. 8, mwN

[75] BGH, 28.04.2008, aaO, RdNr. 6

[76] BGH, 04.03.2002, Leitsatz 2

[77] BGH, 30.11.2009, II ZR208/08, Leitsatz 2

[78] OLG Stuttgart, 15.03.2017, 14 U 3/14, RdNr. 168 mwN

[79] OLG Stuttgart, aaO

[80] OLG Stuttgart, 21.03.2019, 14 U 26/16